В казну.ру Бухгалтерский учет в бюджетных учреждениях

Трудоустройство на вакантную должность

“Кадровик. Трудовое право для кадровика“, 2008, N 8


ТРУДОУСТРОЙСТВО НА ВАКАНТНУЮ ДОЛЖНОСТЬ


В условиях экономического развития и постоянных изменений на рынке труда с вопросами сокращения численности или штата рано или поздно может столкнуться любой работодатель. Как правильно провести и оформить данную процедуру, не нарушив права работника, а также максимально запастись оправдательными документами, если спор между работником и работодателем достигнет все-таки судебной инстанции, можно найти в данной статье. Материал подготовлен с учетом существующей судебной практики по вопросам сокращения численности или штата.

Трудовому законодательству Российской Федерации известны два родственных института - изменение определенных сторонами условий трудового договора по причинам, связанным с изменением организационных или технологических условий труда, и сокращение численности или штата работников. Оба этих случая имеют одинаковую объективную причину, внешнюю по отношению к организации-работодателю. Как следствие, гарантии, установленные для работников при осуществлении данных мероприятий, являются идентичными - это предупреждение работника о намерениях работодателя не менее чем за два месяца (ст. ст. 74, 180 ТК РФ), обязательное предложение подходящих работнику вакансий при их наличии (ст. ст. 74, 81 ТК РФ), выплата выходного пособия (ст. 178 ТК РФ).

Существуют различия в процедурах изменения определенных сторонами условий трудового договора по причинам, связанным с изменением организационных или технологических условий труда, и процедурах сокращения численности или штата работников. В частности, для прекращения (расторжения) трудового договора для разных случаев, возникающих в ходе организационно-штатных мероприятий, предусмотрены разные основания. Так, при сокращении численности или штата работников организации (индивидуального предпринимателя), а также при отказе работника от продолжения работы в режиме неполного рабочего дня (смены) и (или) неполной рабочей недели, которые явились следствием изменения организационных или технологических условий труда, трудовой договор расторгается в соответствии с п. 2 ч. 1 ст. 81 ТК РФ. В данном случае исчезает сама потребность в работе определенного рода или объема, поэтому оставшийся объем работ можно либо разделить на всех работников и будет введено неполное рабочее время (ст. 74 ТК РФ), либо часть работников можно “нагрузить“ полностью, а часть - сократить (ст. 81). То есть в случае сокращения организационные или технологические изменения затрагивают трудовую функцию работника либо по содержанию, либо по объему.

При изменении определенных сторонами условий трудового договора (за исключением условия о трудовой функции) по причинам, связанным с изменением организационных или технологических условий труда, у работодателя объективно отсутствует возможность сохранить прежние условия работы, но сохраняется потребность в прежних работниках с учетом их квалификации, профессионального уровня, иных деловых качеств, поэтому в такой ситуации работодатель обязан предложить каждому работнику все подходящие вакантные должности (о чем подробнее будет сказано ниже) или получить их отказ от предложенной работы в новых условиях; и в последнем случае трудовой договор с сотрудниками прекращается в соответствии с п. 7 ч. 1 ст. 77 ТК РФ. По аналогии к расторжению трудового договора по п. 7 ч. 1 ст. 77 ТК РФ должны применяться правила о преимущественном праве при оставлении на работе наиболее квалифицированных сотрудников (ст. 179 ТК РФ).

В связи с различиями этих оснований увольнения размер выходного пособия при прекращении трудового договора в этих случаях также различный.

Так, выходное пособие при расторжении трудового договора по п. 2 ч. 1 ст. 81 ТК РФ выплачивается в размере среднего месячного заработка, а также сохраняется средний месячный заработок на период трудоустройства, но не свыше двух месяцев со дня увольнения (с зачетом выходного пособия), а по п. 7 ч. 1 ст. 77 ТК РФ - в размере двухнедельного среднего заработка.

Пример. Т. была уволена с должности главного бухгалтера в связи с ее сокращением. Не согласившись с этим, она обратилась с иском о восстановлении на работе в суд. В судебном заседании было установлено, что вместо сокращенной должности главного бухгалтера в штатное расписание организации была введена новая должность - финансового директора, на которую был принят другой работник. При этом функции главного бухгалтера, предусмотренные должностной инструкцией, полностью совпадали с функциями, определенными должностной инструкцией для финансового директора. Решением суда Т. была восстановлена на работе.

Нормы ст. ст. 56, 57, 60 ТК РФ говорят о трудовой функции работника как о совокупности его прав и обязанностей по должности. Изменение названия должности при сохранении ее содержания - это изменение определенных сторонами условий трудового договора по причинам, связанным с изменением организационных или технологических условий труда. Следовательно, если в новом штатном расписании есть те же самые трудовые функции, которые просто по-новому названы, это не делает соответствующие должности вакантными, так как на них могут претендовать только те работники, которые уже на них работают. Иное мнение работодателя, очевидно, не совпадет с позицией суда.

Спорным становится данный вопрос в том случае, если новая должность в штатном расписании отличается по своим обязанностям от ранее существовавшей. Например, если для финансового директора требуется исполнение функций главного бухгалтера, а также главного экономиста. При этом вводятся должности старшего бухгалтера и старшего экономиста, которые частично включают в себя функции бывшего главного бухгалтера и главного экономиста, но без функций контроля за соответствующим подразделением и с понижением квалификационных требований по сравнению с ранее существовавшими.

В этой ситуации следует поступить так. Во-первых, зафиксировать в приказе (распоряжении) об утверждении нового штатного расписания (или ином приказе) причину организационного или технологического характера, которая привела к необходимости перераспределения функций между работниками (если такой причины нет или она надумана, суд или инспекция труда могут все эти мероприятия признать незаконными). Во-вторых, необходимо предупредить работников, которых это касается, о предстоящем сокращении. По ч. 2 ст. 180 ТК РФ работники предупреждаются работодателем персонально и под роспись не менее чем за два месяца до увольнения (этот срок меньше для работников, заключивших трудовой договор на срок до двух месяцев, - не менее чем три календарных дня (ч. 2 ст. 292 ТК РФ), а для работников, занятых на сезонных работах, - не менее чем семь календарных дней (ч. 2 ст. 296 ТК РФ). При этом по части третьей этой же статьи работодатель с письменного согласия работника (то есть по взаимному соглашению сторон) имеет право расторгнуть с ним трудовой договор до истечения данного срока, выплатив ему дополнительную компенсацию в размере среднего заработка работника, исчисленного пропорционально времени, оставшемуся до истечения срока предупреждения об увольнении. В соответствии со ст. 139 ТК РФ средний заработок сегодня по общему правилу считается за последние 12 календарных месяцев работы.

Письменное уведомление работников может быть сделано в любой форме, которую работодатель посчитает для себя приемлемой и удобной. Это односторонний акт, по которому мнение работников не выясняется. Если основание для сокращения надуманное и потому незаконное, уже на этой стадии работники могут обращаться в суд или органы федеральной инспекции труда; то же самое вправе делать их представители - профсоюзы.

Пример. ОАО обратилось в суд с заявлением о признании незаконным предписания государственного инспектора труда, которым он обязал работодателя отменить приказ о предстоящем сокращении штата за отсутствием оснований для этого мероприятия. Причина, указанная работодателем в приказе, была следующая - необходимость оптимизации распределения фонда заработной платы. На этом основании планировалось высвободить 48 работников по 26 должностям. В обоснование своих возражений инспектор труда указал, что уменьшение затрат на заработную плату повлечет за собой увеличение норм труда у остающихся работников, что планировалось сделать без каких-либо доплат за совмещение (увеличение объема работ). Никакого уменьшения производства не предполагалось.

Решением суда первой и кассационной инстанции в удовлетворении требований ОАО было отказано.

Спорным становится данный вопрос в том случае, если новая должность в штатном расписании отличается по своим обязанностям от ранее существовавшей. Например, если для финансового директора требуется исполнение функций главного бухгалтера, а также главного экономиста. При этом вводятся должности старшего бухгалтера и старшего экономиста, которые частично включают в себя функции бывшего главного бухгалтера и главного экономиста, но без функций контроля за соответствующим подразделением и с понижением квалификационных требований по сравнению с ранее существовавшими.



В соответствии с ч. 3 ст. 81 ТК РФ увольнение по основанию, предусмотренному п. 2 ч. 1 ст. 81 ТК РФ, допускается, если невозможно перевести работника с его письменного согласия на другую имеющуюся у работодателя работу (как вакантную должность или работу, соответствующую квалификации работника, так и вакантную нижестоящую должность или нижеоплачиваемую работу), которую работник может выполнять с учетом его состояния здоровья. При этом работодатель обязан предлагать работнику все отвечающие указанным требованиям вакансии, имеющиеся у него в данной местности. Предлагать вакансии в других местностях работодатель обязан, если это предусмотрено коллективным договором, соглашениями, трудовым договором.

Что значит “предлагать“? Во-первых, делать это постоянно в течение всего срока предупреждения о предстоящем увольнении. Во-вторых, знакомить работника не только с наименованиями вакантных должностей, но и с должностными инструкциями по имеющимся вакансиям. При этом вакантными должностями будут и ставки, которые высвобождаются из-за прекращения действующих трудовых договоров с сотрудниками, и ставки, которые появятся в результате организационно-штатных мероприятий.

Пример. Г. была сокращена с должности медицинской сестры бассейна. Она обратилась с иском о восстановлении на работе в суд, указав, что перед увольнением в последний день работы ей были предложены только вакансии вахтера и дворника. При этом в течение срока ее предупреждения о предстоящем сокращении в организацию были приняты хлораторщик и гардеробщик вместо уволившихся сотрудников. Эти должности ей не предлагались, хотя выполнять такую работу она могла бы. В суде Г. также пояснила, что для нее работа в этой организации является предпочтительной, поскольку ее муж - инвалид первой группы и требует постоянного присмотра, а их квартира расположена рядом.

В судебном заседании было установлено, что в организации действительно были вакансии, которые освобождались в течение срока предупреждения Г. о предстоящем сокращении и соответствовали уровню ее квалификации, однако работодателем Г. они предложены не были. Решением суда Г. была восстановлена на работе.

Следует ли считать вакансиями должности, на которых имеются работники, но, к примеру, находящиеся в отпусках по уходу за ребенком или в длительных отпусках по временной нетрудоспособности? Судебная практика крайне неоднозначно подходит к этому вопросу. Чаще всего суд делает вывод о том, что работа, по которой за кем-то сохраняется место работы или должность, не является вакантной.

Пример. Н. работал в ГУП ведущим специалистом экономического отдела и был уволен по сокращению штата. В исковом заявлении о восстановлении на работе он указал, что ему не были предложены вакантная должность дворника и специалиста этого же отдела. В суде Н. пояснил, что если бы любая из указанных работ была ему предложена, он бы на нее согласился.

Ответчик против иска возражал и пояснил, что должность специалиста экономического отдела не является вакантной, так как замещается работником, находящимся в отпуске по уходу за ребенком, а дворник отсутствует на работе в связи с временной нетрудоспособностью.

Н. согласился с доводами ответчика частично, пояснив, что о болезни дворника он не знал и думал, что его уволили. По вакансии специалиста экономического отдела было установлено, что работник, за которым сохраняется эта должность, будет отсутствовать еще два с половиной года. Тем не менее суд в иске Н. отказал. Суд кассационной инстанции данное решение оставил без изменения, а кассационную жалобу Н. - без удовлетворения.

* * *

Возможно, это пока самый правильный вывод, поскольку из отпуска по уходу за ребенком, как мы знаем, лицо может выйти в любое время, не предупреждая работодателя заранее. Тем не менее есть и множество других примеров в судебной практике с прямо противоположными решениями, мотивировка у которых также заслуживает внимания.

Пример. В. обратилась в суд с иском о восстановлении на работе и указала, что при ее сокращении с должности начальника отдела кадров были допущены существенные нарушения норм трудового законодательства. Так, причиной сокращения ее должности были изменения штатной структуры (внутренняя реорганизация компании), которые возникли “на пустом месте“ после того, как сменился руководитель. Отдел кадров было решено реструктуризировать и создать службу управления персоналом. Руководителем этой службы назначили бывшего заместителя В., ранее получившего за счет средств работодателя дополнительное образование по направлению “управление персоналом и кадровый менеджмент“. В. также была согласна пройти обучение, но ей его не предлагали. Также во вновь создаваемой службе предполагались две должности специалиста по персоналу, полностью совпадавшие по функциям с ранее существовавшими должностями инспектора отдела кадров. На эти должности были переведены с их согласия ранее работавшие инспекторами ОК сотрудницы, находящиеся в отпусках по уходу за ребенком до трех лет. До их выхода на работу оставалось еще не менее года.

Суд иск В. удовлетворил и указал следующее: для увольнения В. должна присутствовать фактическая необходимость ее сокращения, то есть отсутствие потребности организации в работниках такой специальности. Как бывший начальник отдела кадров, В. могла выполнять работу инспектора (впоследствии - специалиста по персоналу) до выхода из отпусков сотрудниц, за которыми сохраняется их место работы. Работодатель же не лишен возможности произвести планируемое сокращение позже, когда работы для В. в организации не останется, поскольку предупреждение работника о предстоящем сокращении производится не менее чем за два месяца до увольнения, и это предупреждение В. получила, что подтверждается материалами гражданского дела.

* * *

Очень важно иметь в виду позицию Верховного Суда Российской Федерации, высказанную в п. 10 Постановления Пленума от 17.03.2004 N 2 “О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации“, исходя из которой вакантный статус незанятой должности прежде всего зависит от позиции работодателя, который, возможно, не хочет больше эту работу никому предлагать, а должность желает из штатного расписания исключить. Цитирую Постановление Пленума: “...в целях оптимального согласования интересов работодателя и лица, желающего заключить трудовой договор, и с учетом того, что исходя из содержания ст. 8, ч. 1 ст. 34, ч. 1 и 2 ст. 35 Конституции РФ и абз. 2 ч. 1 ст. 22 ТК РФ работодатель в целях эффективной экономической деятельности и рационального управления имуществом самостоятельно, под свою ответственность принимает необходимые кадровые решения (подбор, расстановка, увольнение персонала) и заключение трудового договора с конкретным лицом, ищущим работу, является правом, а не обязанностью работодателя, а также того, что Кодекс не содержит норм, обязывающих работодателя заполнять вакантные должности или работы немедленно по мере их возникновения, необходимо проверить, делалось ли работодателем предложение об имеющихся у него вакансиях (например, сообщение о вакансиях передано в органы службы занятости, помещено в газете, объявлено по радио, оглашено во время выступлений перед выпускниками учебных заведений, размещено на доске объявлений), велись ли переговоры о приеме на работу с данным лицом и по каким основаниям ему было отказано в заключении трудового договора“. Следовательно, если работодатель какие-то должности из освободившихся в период организационно-штатных мероприятий заполнять более не желает, то об их сокращении следует издать приказ (распоряжение) и после этого высвобождаемым работникам их можно не предлагать.

Следует ли считать вакансиями должности, на которых имеются работники, но, к примеру, находящиеся в отпусках по уходу за ребенком или в длительных отпусках по временной нетрудоспособности? Судебная практика крайне неоднозначно подходит к этому вопросу. Чаще всего суд делает вывод о том, что работа, по которой за кем-то сохраняется место работы или должность, не является вакантной.



В судебном заседании работодатель пояснил, что данные должности были упразднены по соображениям целесообразности, так как по ним могут иметь место несчастные случаи на производстве, и поэтому организация заключила договор на комплексное обслуживание здания со сторонней компанией, а должности в связи с этим упразднила. Суд в иске Ф. отказал.

* * *

Чаще всего в судебной практике возникает вопрос о том, вправе ли работодатель переводить отдельных работников на вакантные должности, если работники согласились их занять, до даты их предполагаемого увольнения? Ответ однозначен - нет. Но ТК РФ по этому поводу конкретной нормы не имеет. Он содержит лишь ст. 179, которая в отрыве от других положений о сокращении численности/штата без какой-либо процедурной логики требует от работодателя следующего: при сокращении численности или штата работников преимущественное право на оставление на работе предоставляется работникам с более высокой производительностью труда и квалификацией. При равной производительности труда и квалификации предпочтение в оставлении на работе отдается: семейным - при наличии двух или более иждивенцев (нетрудоспособных членов семьи, находящихся на полном содержании работника или получающих от него помощь, которая является для них постоянным и основным источником средств к существованию); лицам, в семье которых нет других работников с самостоятельным заработком; работникам, получившим в период работы у данного работодателя трудовое увечье или профессиональное заболевание; инвалидам Великой Отечественной войны и инвалидам боевых действий по защите Отечества; работникам, повышающим свою квалификацию по направлению работодателя без отрыва от работы. Коллективным договором могут предусматриваться другие категории работников, пользующиеся преимущественным правом на оставление на работе при равной производительности труда и квалификации.

Когда применять это самое преимущественное право и что делать, если в результате претендентов на должность все же больше одного? Вывод напрашивается следующий.

После уведомления работников о предстоящем сокращении под роспись мы также под роспись начинаем знакомить их с подходящими для них вакансиями - имеющимися или теми, которые появятся. Кстати, если у работника имеется, к примеру, три образования, и об этом есть документы в его личном деле, вакансии следует предлагать по всем возможным направлениям его профессиональной подготовки, о которых известно работодателю (Верховный Суд РФ в п. 29 цитируемого выше Постановления Пленума указывает, что при решении вопроса о переводе работника на другую работу необходимо учитывать реальную возможность работника выполнять предлагаемую ему работу с учетом его образования, квалификации, опыта работы).

Работнику с момента получения уведомления о его предстоящем сокращении следует начинать писать работодателю заявления (и не забывать их регистрировать) о своих притязаниях на каждую вакантную должность, которая его так или иначе заинтересовала. Можно указать приоритеты. К сожалению, если ранее работник выполнял, к примеру, 70% от тех должностных обязанностей, которые вошли в содержание новой должности, которая теперь вакантна, так как прежняя должность без 30% вновь возникших обязанностей работодателю не интересна и подлежит сокращению, такой работник на “свою“ работу преимуществ не имеет. Это очень существенный пробел ТК РФ. Его можно устранить только коллективным договором.

Когда с момента извещения всех работников (а не каждого в отдельности) пройдет не менее двух месяцев (а извещать можно и по почте, к примеру, беременных и больных), можно проводить конкурс претендентов на каждую вакантную должность. Соблюсти преимущественное право каждого работника на оставление его на работе иным способом, кроме как в ходе одновременного анализа данных всех кандидатов на конкретную должность, невозможно. И вот тут все становится на свои места - на каждую вакантную должность мы одновременно будем переводить тех, у кого будет иметься указанное в ст. 179 ТК РФ преимущественное право оставления на работе первого или второго порядка, если претендентов на должность больше одного (может быть, заявление у нас будет одно или их не будет вообще). Если у всех претендентов равные преимущества друг перед другом, работодатель может выбирать любого работника для его перевода на вакантную должность, так как все требования закона были соблюдены и все положенные гарантии предоставлены.

Увольняем мы только тех, кто в конкурсе претендентов “проиграл“ своим конкурентам. И еще - тех, кто не участвовал в конкурсе претендентов в связи с тем, что никаких заявлений о замещении какой-либо вакантной должности не подавал, но был предупрежден работодателем о необходимости подать в письменной форме такое заявление. А также тех, кто указал работодателю в письменной форме о своем желании быть уволенным в порядке сокращения. Хотя на практике встречается и иное.

Пример. А. был уволен с должности завскладом и в своем иске указал, что он был согласен выполнять любую из предложенных ему вакансий, однако заявил об этом устно начальнику отдела кадров при ознакомлении с приказом об увольнении. К этому моменту вакансии в организации уже были распределены между другими работниками. Судом было установлено, что А. знакомили с перечнем вакансий в течение двух с половиной месяцев и он ни разу не высказал пожеланий по переводу на какую-либо работу. Также суд выяснил, что на дату распределения вакансий В. находился в отпуске без сохранения заработной платы и, с его слов, делал дома ремонт; никаких заявлений от него у работодателя не было. На этом основании суд в иске А. отказал, мотивировав свое решение тем, что “...о своем намерении использовать преимущественное право оставления на работе работник должен заявить письменно или иным способом, предполагающим доказанность соответствующего факта, после получения от работодателя соответствующего уведомления в срок, в нем указанный“.

Перед увольнением членов профсоюза нужно не забыть правило ст. 82 ТК РФ о том, что оно производится с учетом мотивированного мнения выборного органа первичной профсоюзной организации в соответствии со ст. 373 ТК РФ.

И последнее. Если в течение незначительного времени (по ст. 392 ТК РФ следует думать, что это один месяц после увольнения заинтересованного работника с работы, хотя судебная практика бывает и более лояльна и восстанавливает такой срок) должность, с которой работника сократили, была восстановлена, то работник вправе оспаривать законность его увольнения и требовать восстановления на работе, поскольку в таком случае подвергается сомнению фактическое обоснование необходимости сокращения этой должности.

М.Драчук
К. ю. н.,

доцент
кафедры трудового права ОмГУ
им. Ф.М.Достоевского

Подписано в печать
12.07.2008