В казну.ру Бухгалтерский учет в бюджетных учреждениях

Альтернативное разрешение коммерческих споров. Зарубежный опыт

“Кадровик. Кадровый менеджмент“, 2007, N 10


АЛЬТЕРНАТИВНОЕ РАЗРЕШЕНИЕ КОММЕРЧЕСКИХ СПОРОВ.

ЗАРУБЕЖНЫЙ ОПЫТ


Способы альтернативного разрешения коммерческих споров практикуются во всем мире. Рассмотрим те из них, которые применяются в странах Европейского союза: Австрии, Франции, Германии, Великобритании. Такой выбор не является случайным, он объясняется спецификой государств, оказывающей большое влияние на развитие форм альтернативного разрешения споров (АРС).

Альтернативных способов урегулирования споров насчитывается более 20 (основные и комбинированные). К ним относятся: ускоренный арбитраж, мини-судебное разбирательство, посредничество и арбитраж, переговоры, переговоры с помощью современных средств связи, третейский суд, примирительные процедуры, согласительные процедуры, добрые услуги, омбудсмен, экспертиза или заключение эксперта, независимая оценка вопросов права или фактов, судебные конференции, инспекция или регулятивный орган, упрощенный суд присяжных. В основном внесудебная практика разрешения коммерческих споров за рубежом осуществляется в трех формах: прямые переговоры сторон конфликта, медиация (посредничество с участием профессионального посредника - медиатора), третейские процедуры.

Исторически более ранними являются третейские процедуры, которые в качестве формы АРС получили широкое распространение 30 - 40 лет назад, остальные альтернативные способы рассмотрения споров стали активно использоваться в мире 20 - 25 лет назад, в то время как процедура посредничества (медиация) стала активной сравнительно недавно - 10 - 15 лет назад.

В настоящее время на долю внесудебных институтов в вышеуказанных странах приходится от 25 до 50% разрешаемых споров. Например, представшая перед нами в сегодняшнем виде процедура посредничества (медиация) пришла из Соединенных Штатов Америки, где сложилась в 60-е годы XX века. В страны Европейского союза - Австрию, Великобританию, Германию, Францию - медиация пришла только в 80-е годы, а в Россию, Финляндию, Данию, Швецию - с начала 90-х годов.

Третейский суд, или арбитраж, как его называют в международном коммерческом обороте, является одним из самых распространенных способов альтернативного разрешения споров, возникающих между контрсубъектами международных коммерческих сделок. Третейский судья (арбитр) выносит решение, являющееся обязательным для обеих сторон спора. Такое решение может быть вынесено в соответствии с нормами права (классический арбитраж) или в соответствии с основополагающими принципами справедливости (дружеский арбитраж). Решение арбитра имеет такой статус, при котором оно может быть принудительно исполнено, и, следовательно, альтернативное разрешение споров при помощи третейского суда означает, что спор разрешается без передачи в суд. Арбитраж - форма, альтернативная суду, с процедурными правилами открытия документов и свидетельских показаний, т.е. он является состязательным, весьма аналогичным суду способом, главное отличие которого в том, что арбитраж является частной процедурой, тогда как суд - публичной.

Словарь управления персоналом. Под коммерческим спором понимается спор, возникающий в сфере коммерческой деятельности по поводу материальных и нематериальных благ между субъектами международного коммерческого оборота. В основе коммерческого спора лежит противостояние частных интересов контрсубъектов товарного обмена.

Омбудсмен (ombudsman) - в переводе со шведского - представитель чьих-либо интересов. В частном праве омбудсмен - это специальное независимое лицо, учреждаемое в отдельных сферах бизнеса, в сфере услуг и обслуживания для рассмотрения жалоб потребителей. Его решения являются обязательными для компаний, являющихся частью этих структур. Если потребитель не согласен с решением омбудсмена, он может обратиться в суд.

Омбудсмен как способ альтернативного разрешения конфликтов, возникающих в международных коммерческих сделках широко применяется в Великобритании, в Австрии, а также в Германии. В Великобритании структура омбудсмен изначально возникла для рассмотрения жалоб физических лиц по поводу деятельности некоторых общественных органов или обслуживания в частной сфере. Механизм урегулирования споров при помощи омбудсмена является не основанной на законе добровольной структурой, созданной в той отрасли, которой это требуется. В Германии конфликты в банковской сфере разрешаются при помощи омбудсмена, применимого ко всем видам споров, вытекающих из банковских операций. В Австрии при помощи омбудсмена разрешаются конфликты, вытекающие из договоров страхования, банковских операций, строительного подряда. Кроме того, создан интернет-омбудсмен, или “удобный суд“.

Таким образом, в вышеуказанных европейских странах конфликты в области международного бизнеса, возникающие из международных коммерческих сделок в сферах страхования, банковских операций, строительства, где субъектами, с одной стороны, являются потребители, а с другой - производители работ и услуг, разрешаются при помощи омбудсмена, т.е. третьего независимого лица, выполняющего роль способа альтернативного разрешения спора.

Следующими способами альтернативного разрешения споров являются процедура посредничества (медиации), а также примирительные и согласительные процедуры, их объединение обусловлено сходством этих процедур. Использование этих способов в национальном праве Великобритании, Австрии, Германии, Франции строится на принципах и правилах, которые установлены как национальным законодательством, так и международными правовыми документами: Согласительным регламентом ЮНСИТРАЛ, Добровольным примирительным регламентом <1> и Правилами альтернативного разрешения споров <2>. Некоторые Скандинавские страны, такие как Швеция, Финляндия, Дания, в конце 90-х годов заимствовали у стран Европы принципы и порядок проведения этих процедур.

--------------------------------
<1> Принят Международной торговой палатой, вступил в силу с 1 января 1988 г. (Публикация МТП N 447).

<2> Приняты Международной торговой палатой, вступили в силу с 1 июля 2001 г.

В Великобритании посредничество (mediation) широко используется в коммерции, а также при причинении личного вреда. Посредничество дает стороне или сторонам в споре возможность достичь урегулирования при помощи третьего лица - посредника и без обращения к судебным слушаниям.



Согласительная процедура (conciliation) определяется в Великобритании как то же самое, что и посредничество, но в ней третья сторона играет более активную роль. Таким образом, по сравнению с согласительной процедурой, закрепленной в Согласительном регламенте ЮНСИТРАЛ, в национальном праве Великобритании третья сторона имеет большее значение.

В 1995 г. в Великобритании была проведена процессуальная реформа, суть которой состоит в досудебном урегулировании коммерческих споров с использованием посреднических процедур либо урегулировании споров на ранней стадии судопроизводства при совместном построении работы судьи и сторон по урегулированию конфликта. В результате реформы существенно возросла ответственность судов за контроль над прохождением дел с целью снижения соответствующих издержек и проволочек. Одним из механизмов решения этой задачи стало широкое использование альтернативного разрешения споров. При вынесении решения суды стали принимать во внимание инициативу и усилия сторон на стадии досудебного разбирательства. К стороне, уклонившейся от разрешения спора посредством АРС, судом могут быть применены санкции в форме компенсации судебных издержек в том случае, если отказ данной стороны от использования АРС будет признан необоснованным. Характерным примером такого подхода является случай из судебной практики по рассмотрению иска Британской железной дороги. Несмотря на то что итоговое решение суда было вынесено в ее пользу, суд обязал победителя полностью возместить расходы проигравшей стороны на услуги адвокатов ввиду того, что Британская железная дорога отказалась от досудебного разрешения спора посредством АРС.

Ведущим по разрешению споров в Европе и на международном уровне является Центр разрешения споров Великобритании <3>, который подготавливает тренеров по посредничеству с навыками управления конфликтом, основанный в 1990 г. при поддержке Конфедерации британской промышленности. Миссия Центра как независимой, не предназначенной для извлечения прибыли организации, поддерживаемой бизнесом в разных странах и руководством профессиональной организации, заключается в поддержке и развитии посредничества и других способов альтернативного разрешения споров в сфере коммерческого товарооборота, споров в общественном секторе и в судебных процессах по гражданским делам.

--------------------------------
<3> Centre for Dispute Resolution - CEDR.

Новый Федеральный закон Австрии “О посредничестве по гражданским делам“, вступивший в силу с 1 мая 2004 г., определяет посредничество как деятельность, основывающуюся на добровольности сторон, в рамках которой имеющий специальное образование нейтральный посредник (медиатор) с помощью признанных методов коммуникации регулярно работает со сторонами с целью достижения такого разрешения сторонами конфликта, ответственность за которое впоследствии несут сами стороны. Закон детально регулирует так называемые инфраструктурные моменты в установлении института посредников, оставляя за скобками детали самой процедуры, достаточно четко урегулированные типовыми принципами и регламентами ЮНСИТРАЛ. Закон регулирует порядок создания Консультативного совета по вопросам посредничества, который избирает из числа своих членов Комитет по посредничеству; процедуру ведения списка посредников; условия внесения посредников в этот список; требования и порядок их назначения; условия их исключения из списка; права и обязанности зарегистрированных посредников; а также приостановление процессуальных сроков вследствие посредничества по гражданским делам.

В Германии примирительная, согласительная процедуры и посредничество являются типичными способами альтернативного разрешения споров.

Посредничество применяется в Германии для разрешения коммерческих споров и строится на схожих с другими странами Европы принципах: 1) конфиденциальности, 2) беспристрастности, 3) независимости, 4) добровольности участия, 5) ориентации на достижение соглашения, когда посредник не обеспечивает стороны готовым решением спора, поскольку решение должно быть проработано сторонами самостоятельно, 6) неформального и внесудебного уровня, когда посредник помогает в процессе обсуждения сторонами возникшего между ними конфликта, и с переговорами, и с достижением консенсуса. Но в отличие от судьи, он не обладает полномочием вынесения решения, и, в отличие от третейского судьи (арбитра) или примирителя, он не дает прямых указаний для решения их конфликта.

В Германии существует множество примирительных процедур, называемых добрыми услугами и направленных на мирное (дружеское) разрешение конфликтов до обращения сторон в суд. Примирительные процедуры большей частью осуществляются профессиональными организациями: ассоциациями и конфедерациями. Их компетентность определяется в зависимости от отрасли, в которой они действуют: торговля или промышленность. Как способ альтернативного разрешения споров примирительные процедуры применяются для урегулирования конфликтов в сфере коммерческой деятельности, например в строительной индустрии и промышленности. С этой целью создаются примирительные службы при профессиональных союзах и советах в каждом федеральном округе Германии. Например, при палате промышленников, при палате ремесленников, при палате индустрии и коммерции, при архитектурном союзе, а также в профессиональных организациях юристов, патентных поверенных, налоговых консультантов и общественных бухгалтеров. Создаются согласительные советы (Schlichtungsstellen), занимающиеся разрешением разнообразных споров по потребительским вопросам, по вопросам страхования, банковского дела, строительства.

В национальном праве Германии отличие посредничества от примирительных и согласительных процедур заключается в следующем: 1) процедуру посредничества проводит посредник единолично, а примирительные и согласительные процедуры проводятся специализированными организациями; 2) в примирительной процедуре сторонам даются прямые указания, а при процедуре посредничества таких указаний нет.

Во Франции посредничество может иметь место как вне суда, так и в ходе судебного разбирательства. Это регулируется Новым кодексом гражданской процедуры (далее - Кодекс), согласно которому посредничество осуществляется под контролем судьи. Судья, на рассмотрении у которого находится спор, с разрешения сторон может назначить посредника - третье лицо, которое обладает квалификацией и является беспристрастным и независимым. Процедура посредничества гарантирует конфиденциальность и не должна превышать трех месяцев. Вознаграждение посреднику является обязательством сторон. Предварительный взнос делается в начале процедуры, исключая нуждающуюся сторону, которая имеет право на бесплатную юридическую помощь.

Применение посредничества для урегулирования конфликтов в международных коммерческих сделках без участия судьи регулируется правилами, установленными как в международных правовых документах, так и в национальном праве Центром посредничества и арбитража <4>.

--------------------------------
<4> Находится в Париже - Centre de Mediationed Arbitrage.

Для урегулирования коммерческого конфликта, возникающего в международных коммерческих сделках, применяется также внесудебная согласительная процедура. Стороны могут предусмотреть оговорку об ее применении в договоре. В других случаях стороны могут заключить соглашение о такой процедуре, которое имеет ту же силу, что и договор между сторонами. Даже если соглашение является необязательным, сторона вправе настаивать на досудебном разрешении спора.

По окончании согласительной процедуры составляется меморандум о договоре. Если стороны в последующем представляли меморандум на утверждение суда, то, в случае обращения стороны в суд с просьбой о его исполнении, он может быть принудительно исполнен.

В судебном рассмотрении примирительная процедура определяется как соглашение между сторонами в деле под защитой судьи таким образом, что процедура может закончиться и переговоры могут быть проведены судебной властью. Назначить примирителя с согласия сторон могут суды первой инстанции и местные суды. Существуют добровольные правовые помощники, зарегистрированные в составленном списке первого президента суда апелляционной инстанции с последующей рекомендацией судом первой инстанции.



Согласно Кодексу предварительная попытка примирительной процедуры предпринимается в суде первой инстанции и местном суде. Просьба подается устно или письменно в судебную канцелярию. Секретарь суда посредством простого документа вызывает обе стороны вместе. Если примирительная процедура является успешной, отчет подписывается сторонами, судьей и секретарем. Такой отчет является обязательным по закону. В отсутствие примирения с согласия сторон дело может быть немедленно заслушано или кратко изложено или заявление подано в канцелярию, что зависит от значимости жалобы и существа спора. На практике примирительные слушания проводятся судьей в большинстве случаев в судах первой инстанции. Суд первой инстанции или местный суд может с согласия сторон назначить примирителя. Он определяет продолжительность примирительной процедуры, которая не может превышать одного месяца и может быть возобновлена только один раз. В случае если принимается меморандум о договоре, он должен быть представлен на рассмотрение или судебное одобрение. Альтернативные процедуры разрешения споров заканчиваются урегулированием, то есть обоюдным соглашением между сторонами. Для того чтобы положить конец спору между сторонами, председательствующий в суде первой инстанции судья может придать соглашению законную силу наравне с судебным решением.

Бесплатная юридическая помощь для сторон может быть доступна для процедуры предварительного урегулирования при помощи адвоката и для посредничества под контролем судьи. Если посредничество влечет за собой оплату, стоимость делится между сторонами.

Таким образом, во Франции посредничество и согласительная процедура проводятся как внесудебные, а примирительная процедура - уже непосредственно в суде до рассмотрения дела по существу.

В других государствах созданы центры примирительных процедур, например, в Нидерландах (Гаага) - Центр альтернативного разрешения споров в области коммерции и промышленности (ADR Center for Commerce and Industry), в Швейцарии - Центр арбитража и посредничества Всемирной организации интеллектуальной собственности (WIPO Arbitration and Mediation Center), в Италии (Рим) - Центр альтернативного разрешения споров (ADR Center), в США (Нью-Йорк) - Институт разрешения споров (CPR Institute for Dispute Resolution).

Следующий способ АРС - регулятивный орган (или инспекция - regulators), определяется как орган, учреждаемый актом Парламента и обладающий такими полномочиями, как обследование (экспертиза), передача на рассмотрение (referral), совет от третьего лица, выдача разрешения (лицензии), аккредитация или принуждение к выполнению требований. Инспекция широко используется в Великобритании.

В Великобритании в качестве способа АРС применяется и нейтральная оценка (neutral evaluation), где нейтральное третье лицо обеспечивает оценку конкретных обстоятельств дела, не являющуюся обязательной для сторон, а также заключение эксперта (expert determination), где независимый эксперт дает ответ на поставленный перед ним вопрос.

Способ независимого установления фактов (neutral fact finding) применяется в Англии, Уэльсе и не применяется в Северной Ирландии и Гибралтаре. Этот способ АРС используется в делах с вовлечением комплекса технических вопросов, где независимый эксперт изучает обстоятельства дела и выносит необязательную оценку обстоятельств. В этих же странах применяется также комбинированный способ АРС - посредничество-арбитраж (называемый - med-arb), при котором стороны согласны на разрешение спора с участием посредника, но в случае безуспешности его применения спор передают в арбитраж.

Распространение различных процедур АРС в странах Европейского союза зависит прежде всего от степени участия государства в их распространении. Там, где государство контролирует и регулирует применение АРС, где судьи заинтересованы в использовании сторонами АРС, - это применение более развито.

Конечно же, альтернативные способы разрешения споров не заменяют и не должны заменить судебную систему. Они служат для того, чтобы разгрузить ее, а также помочь сторонам конфликта в международных коммерческих сделках урегулировать спор наиболее эффективными и выгодными для них способами.

Для урегулирования конфликтов в международном коммерческом обороте такие способы наиболее эффективны, так как удовлетворяют потребности субъектов международного коммерческого оборота в экономии времени и средств при их урегулировании, дают возможность сторонам самостоятельно выбрать наиболее эффективный для них способ урегулирования конфликта, разгружают судебную систему, поскольку суды, освобождаясь от рассмотрения дел с несложным правовым составом, могут сосредоточить все свое внимание на рассмотрении сложных дел, разрешимых только при помощи государственного правосудия, исключают возможность для использования сторонами различных методов затягивания судебного рассмотрения, являются менее формализованными, позволяют сохранить деловые отношения, позитивный настрой сторон, сохранить конфиденциальность спора и информационную безопасность бизнеса. Кроме того, создание системы АРС не затратно для государства.

Развитие АРС в национальном праве стран Европейского союза идет через законодательное регулирование, которое становится более четко регламентированным, а также через судебное одобрение и проверку судьями соблюдения досудебных способов урегулирования и через деятельность центров примирительных процедур, являющихся либо специализированными организациями, либо образованными структурами при торгово-промышленных палатах этих стран.

Дальнейшее внедрение и развитие альтернативных способов урегулирования конфликтов в международном коммерческом обороте требует как совершенствования самой системы правосудия, так и развития системы альтернативных способов разрешения споров, которая будет работать либо в рамках суда до начала рассмотрения дела по существу, либо вне его.

Д.Столетова
Главный специалист
Государственно-правового управления
Аппарата Московской городской Думы

Подписано в печать
25.09.2007